L'analogia nella dinamica del diritto. Un'indagine filosofica

La monografia offre alcuni originali strumenti filosofici volti alla comprensione dei fattori di incertezza dell’analogia giuridica (intendendo con ‘analogia giuridica’ l’applicazione dell’argumentum a simili nel diritto, detta anche “analogia legis”). In particolare, vengono distinti quattro profili di incertezza dell’analogia giuridica che si situano a differenti livelli: livello ontologico, livello logico, livello buletico, livello teorico-generale. Sulla base di tali ineliminabili fattori di incertezza, l'applicazione dell'argumentum a simili nel diritto non può esser vista come un mezzo (statico-razionalistico) di deduzione del diritto, ma è da intendersi piuttosto come un mezzo (dinamico-volontaristico) di produzione del diritto: l'analogia giuridica è, in altri termini, uno dei mezzi di produzione del diritto (specificamente, di produzione delle decisioni giudiziali) che un ordinamento giuridico riconosce, in virtù di proprie norme, come giuridicamente valido. La tesi della dinamicità dell'analogia giuridica proposta in questa monografia è una tesi di carattere eminentemente descrittivo (non assiologico-normativo); tuttavia, mettere in luce il carattere dinamico-volontaristico dell'analogia giuridica può essere la base per importanti riflessioni di carattere etico-politico, ad esempio per segnalare come l'analogia giuridica sia uno strumento, previsto dall'ordinamento giuridico, che determina un deficit di separazione del potere legislativo dal potere giudiziario e un deficit di certezza del diritto.